Od 2016 r. Alternatywne Spółki Inwestycyjne („ASI”) stanowią funkcjonującą w polskim porządku prawnym formą prowadzenia działalności w zakresie zbiorowego inwestowania. Do dziś w rejestrze prowadzonym przez Komisję Nadzoru Finansowego wpisanych zostało ponad 300 zarządzających ASI oraz ok. 350 samych ASI.
Przewiduje się, że w kolejnych latach, wraz z „oswajaniem” się rynku z tego typu podmiotami, liczba ta będzie stabilnie rosła. Jest to związane między innymi z preferencjami i ulgami podatkowymi, jakie ustawodawca przewidział dla ASI.
Na tym tle pojawia się jednak wątpliwość: czy z uwagi na te korzyści działalność ASI powinna być kwalifikowana jako schemat podatkowy podlegający raportowaniu (tzw. MDR)?
Instytucja schematów podatkowych oraz związane z nimi obowiązki w zakresie raportowania mają na celu uszczelnienie systemu fiskalnego oraz zapobieganie agresywnemu planowaniu podatkowemu. Przepisy Ordynacji podatkowej nie zawierają zamkniętego katalogu MDR. Definiują jednak tę konstrukcję, posługując się pojęciem „uzgodnienia”.
Jako uzgodnienie należy rozumieć czynność lub zespół powiązanych ze sobą czynności, których co najmniej jedna strona jest podatnikiem lub które mają lub mogą mieć wpływ na powstanie, bądź niepowstanie obowiązku podatkowego. Aby uzgodnienie zostało uznane za schemat podatkowy, musi spełniać co najmniej jedno ze wskazanych w Ordynacji Podatkowej dodatkowych kryteriów:
- kryterium głównej korzyści oraz posiadania ogólnej cechy rozpoznawczej,
- kryterium szczególnej cechy rozpoznawczej lub
- kryterium innej szczególnej cechy rozpoznawczej.
W Ordynacji podatkowej odnajdujemy zamknięte katalogi sytuacji, w których możemy mówić o wystąpieniu szczególnej cechy rozpoznawczej (OP wymienia wprost 9 takich cech) lub innej szczególnej cechy rozpoznawczej (tutaj wskazuje 4 cechy). Jeśli którakolwiek z nich pojawi się w konkretnym układzie faktycznym, dane uzgodnienie automatycznie kwalifikuje się jako schemat podatkowy podlegający raportowaniu. Cechy te nie występują jednak, gdy mówimy o prowadzeniu działalności gospodarczej w formie ASI.
Konieczne zdaje się zatem ustalenie czy gromadzenie aktywów przez ASI spełnia kryterium głównej korzyści. Jest to przesłanka wysoce ocenna. Zgodnie z ustawową definicją, z główną korzyścią mamy bowiem do czynienia, gdy podmiot wybiera sposób postępowania, z którym wiąże się korzyść podatkowa, stanowiąca istotną przesłankę decyzji o przeprowadzeniu uzgodnienia, choć istnieje alternatywna, nie bardziej skomplikowana droga postępowania, która prowadzi do takich samych skutków biznesowych przy jednoczesnym braku korzyści podatkowych.
W związku z tym należy zauważyć, że prowadzenie działalności gospodarczej w formie ASI może spełniać kryterium głównej korzyści. Funkcjonowanie ASI wiąże się bowiem z wystąpieniem korzyści podatkowej (ASI może korzystać m.in. ze zwolnienia podatkowego w sytuacji uzyskania dochodu ze zbycia udziałów, bądź akcji). Niekiedy zaś ulgi i preferencje w tym obszarze mogą stanowić jeden z głównych czynników motywujących wybór takiej formy działalności. Z taką sytuacją mamy do czynienia na przykład, gdy rozpoczęcie prowadzenia działalności gospodarczej w formie ASI zostało poprzedzone restrukturyzacją ukierunkowaną właśnie na skorzystanie z preferencji podatkowych. Wreszcie, w pewnych okolicznościach występuje alternatywna droga postępowania, prowadząca do takich samych rezultatów w sferze gospodarczej. Niekiedy bowiem działalność gospodarcza prowadzona przez ASI nie jest w istocie działalnością inwestycyjną i bez przeszkód mogłaby być prowadzona na przykład w formie spółki kapitałowej.
Abyśmy mogli mówić o schemacie podatkowym, nie wystarczy jednak samo spełnienie kryterium głównej korzyści. W danym układzie faktycznym musi dodatkowo pojawić się ogólna cecha rozpoznawcza. Takich cech jest 11 i są one enumeratywnie wskazane w Ordynacji podatkowej. Z tego rodzaju cechą w odniesieniu do działalności Alternatywnej Spółki Inwestycyjnej mamy do czynienia np., gdy ASI i doradca zobowiązali się do zachowania uzgodnienia w tajemnicy, bądź gdy na podstawie umowy z ASI doradca uprawniony jest do otrzymania wynagrodzenia tylko jeśli ASI uzyska korzyść podatkową wynikającą z uzgodnienia lub gdy zobowiązał się do zwrotu wynagrodzenia, w wypadku, gdyby taka korzyść podatkowa nie powstała.
Zasadniczo, prowadzenie działalności gospodarczej w formie alternatywnej spółki inwestycyjnej, nie stanowi więc samo w sobie schematu podatkowego podlegającego raportowaniu zgodnie z odpowiednimi przepisami Ordynacji Podatkowej. W pewnych okolicznościach, w związku z funkcjonowaniem ASI mogą jednak zostać spełnione spełnione określone przesłanki, które pozwalają na dokonanie takiej kwalifikacji pewnego sposobu postępowania ASI. Z uwagi na ocenny charakter kryterium głównej korzyści, która niejako „otwiera” katalog schematów podatkowych podlegających raportowaniu, należy więc zachować ostrożność. Każdy przypadek wymaga więc przeprowadzenia indywidualnej, szczegółowej analizę danego stanu faktycznego i na tej podstawie podjęcia decyzji o ewentualnym raportowaniu.