W tym artykule skupimy się na konstrukcji ESOP, opartego o warranty subskrypcyjne. W przypadku akcji/udziałów uczestnik obejmuje – najczęściej – prawo do wejścia w ich faktyczne posiadanie. Tak ukształtowane programy motywacyjne są jednak daleko idącą ingerencją w strukturę spółki. W praktyce ich wdrożenie oznacza bowiem najczęściej poszerzenie grona akcjonariuszy/ udziałowców.
W przypadku ESOP opartego na warrantach subskrypcyjnych istnieją pewne praktyczne rozwiązania pozwalające tego uniknąć. Model oparty na warrantach subskrypcyjnych jest więc w tym sensie mniej „inwazyjny”.
Do wejścia w życie nowelizacji Ustawy o PIT z 27 października 2017 r., prawo nie regulowało zagadnień związanych z możliwością wdrażania programów motywacyjnych oraz sposobem ich opodatkowania po stronie uczestnika, jak i organizatora programu. Niestety, wprowadzone regulacje okazały się niedostatecznie precyzyjnie. Dosłowne brzmienie przepisów o ESOP pozwala bowiem na wyprowadzenie wniosku, że nie uwzględniają one korzystnego z punktu widzenia spółki modelu opartego na warrantach subskrypcyjnych. Przy ustalaniu zasad opodatkowania takich programów, kluczową rolę odgrywa zatem orzecznictwo sądów administracyjnych oraz interpretacje wydawane przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej.
Dotychczas organy podatkowe dopuszczały możliwość rozciągnięcia przepisów o programach motywacyjnych, także na wariant oparty na warrantach subskrypcyjnych. Uznawały bowiem, że w wyniku programu, osoby uprawnione nabyły prawo do faktycznego nabycia akcji spółki w wyniku realizacji innych praw majątkowych. W związku z tym, programy ESOP skonstruowane w oparciu o warranty, miały szansę skorzystać z odroczenia opodatkowania, przewidzianego dla programów motywacyjnych opartych o akcje.
Tak ukształtowana linia interpretacyjna uległa jednak w ostatnich miesiącach odwróceniu. Wątpliwości wzmogły się dodatkowo w związku z wyrokiem NSA z 30 listopada 2021 r. (sygn. II FSK 808/19). W orzeczeniu sąd stwierdził, że objęcie akcji na podstawie warrantów subskrypcyjnych nie mieści się bowiem w definicji programu motywacyjnego korzystającego z preferencyjnego traktowania. W ocenie NSA, warrant powinien bowiem zostać zakwalifikowany nie jako „inne prawo majątkowe”, a jako instrument finansowy. Ustawa o PIT w przedmiocie ESOP stanowi zaś, że programem motywacyjnym jest taki program, w wyniku którego osoby uprawnione nabyły prawo do faktycznego objęcia lub nabycia akcji (udziałów) spółki w wyniku realizacji „instrumentów finansowych, o których mowa w art. 3 pkt 1 lit. b Ustawy o obrocie instrumentami finansowymi”. Warranty subskrypcyjne są zaś wymienione w art. 3 pkt. 1 lit a. wskazanej ustawy, zatem przepisy o programach motywacyjnych zawarte w Ustawie o PIT nie znajdują zastosowania do programów skonstruowanych w oparciu o ten mechanizm.
Taka interpretacja wydana przez NSA nie wyklucza jednoznacznie i definitywnie możliwości „rozciągnięcia” przepisów o programach motywacyjnych zawartych w Ustawie o PIT na programy realizowane w oparciu o warranty subskrypcyjne. Niemniej jednak, zasadne wydaje się, aby podatnicy realizujący tego typu programy przeanalizowali, czy w przypadku braku możliwość skorzystania z preferencji podatkowych, wariant ten wciąż będzie dla nich korzystny.